14. Aspectos legales en España

Consentimiento informado y ley 41/02

La Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica (Ley 41/2002, de 14 de noviembre, en el texto consolidado de 2015) (272), tiene por objeto la regulación de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica.

¿Qué dice la Ley 41/2002 sobre el derecho de información?

En el Art. 2 se recogen los principios básicos entre los cuales se encuentran el de haber sido informado adecuadamente, y por escrito en los supuestos previstos en la Ley, y el del consentimiento que todo paciente o usuario tiene que otorgar previamente a toda actuación en el ámbito de la sanidad.

La prestación del Consentimiento Informado es un derecho del paciente y una obligación del facultativo. Destacar que los pacientes tienen derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles y a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito.

Tanto la información proporcionada como el consentimiento serán, por norma general, verbales, y se prestarán por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento por escrito, la información básica siguiente:

• • Las consecuencias relevantes o de importancia de la intervención.
  • Los riesgos específicos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
  • Los riesgos individualizados probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
  • Las contraindicaciones de la actuación o intervención.

Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un procedimiento docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

¿Quién tiene derecho a la información asistencial?

El titular del derecho a la información es el paciente, que será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal.

Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.

¿Cuándo se otorgará el consentimiento informado por representación o sustitución?

En el Art. 9 se recogen los límites del consentimiento informado y consentimiento por sustitución. Se otorgará el consentimiento por  representación en los siguientes supuestos:

Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

Cuando el paciente menor de edad³ no sea capaz intelectualmente ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos.

Si las decisiones del representante legal fuesen contrarias a los intereses del menor, se deberán poner los hechos en conocimiento de la autoridad competente en virtud de lo dispuesto en la legislación civil.

Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

¿Cuáles son los límites del consentimiento informado?

La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso.

Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención.

Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez a adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

¿Quién da el consentimiento en el caso de padres separados?

En el capítulo primero del Título VII de las relaciones paterno-filiales del Código Civil, se recoge el artículo 156. En este artículo se dice: “la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad”. El párrafo segundo dice: “en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre”. El último párrafo: “si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio”.

Decisiones en caso de padres separados:

• Decisiones ordinarias o de escasa relevancia que haya que tomar en relación con el menor, será el progenitor que tenga la guarda y custodia quien las tome, exceptuando en periodo vacacional o de visitas que también las podrá tomar el otro progenitor.
• Decisiones extraordinarias, o de gran relevancia para el menor: la decisión la tomarán conjuntamente. Constatado el desacuerdo, será un Juez quien decida sobre la cuestión. En este caso es recomendable que se aporte informe médico donde se haga constar la necesidad de la aplicación de determinado/s tratamiento/s, lo que podrá ayudar a la Autoridad Judicial a decidir sobre la cuestión.

El concepto de decisión ordinaria/extraordinaria no está definido desde el punto de vista jurídico, siendo los aspectos clínicos los que influyen en la consideración del tipo de la decisión.

Internamiento psiquiátrico de menores

Los preceptos relativos al procedimiento de internamiento por razón de trastorno psíquico de una persona que no estuviese en condiciones de decidirlo por sí están contenidos en la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y recogidos en el art. 763, artículo que es aplicable también a los casos de internamiento por razones de trastorno psíquico de menores, aunque en este caso el art. 763.2 especifica que el internamiento se realizará en establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.

El internamiento requiere autorización judicial que será previa al mismo, salvo que razones de urgencia lo hicieran necesario antes de la autorización, en cuyo caso el responsable del centro, dentro de un plazo de 24 horas, dará cuenta al juzgado competente que tendrá que ratificar la medida en el plazo de 72 horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del mismo.

¿Quién puede pedir un ingreso involuntario?

Sobre quién puede pedir un ingreso involuntario, nada prescribe la Ley, y es que cualquier persona puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o del Juez la existencia de un individuo que por riesgo hacia sí mismo o hacia terceros, precise esta medida. La Ley, no obstante, establece dos tipos de grupos de personas obligadas a pedir el ingreso involuntario: los tutores respecto de sus pupilos y los padres respecto de sus hijos sometidos a patria potestad.

Con la solicitud de ingreso involuntario se presenta la documentación médica más reciente de la que se disponga. No es necesario que el médico informante sea especialista en psiquiatría, pero tiene que manifestar la necesidad de la medida.